Concurrence : la Haute Autorité publie ses lignes directrices sur les sanctions

Le 16 mai 2011, la Haute Autorité de la concurrence a publié la méthode qu'elle suit pour déterminer les sanctions imposées en cas d'entente ou d'abus de position dominante. Ce communiqué fait suite à plusieurs années de travail et de concertation. Il intéresse toutes les entreprises, qu'elles soient en franchise ou non.

Le 17 janvier dernier, la Haute Autorité de la concurrence publiait un projet de communiqué décrivant la méthode qu'elle suit pour fixer les sanctions. Après plusieurs semaines de consultation publique, le 16 mai dernier, le communiqué définitif a été publié.
Ce document vise deux objectifs : accroître la transparence sur la façon dont sont fixées les sanctions encourues en cas d'entente ou d'abus de position dominante, et enrichir la discussion avec les entreprises mises en cause avant la prise de décision par le collège. Comme l'avait annoncé l'Autorité le 17 janvier dernier, « ce communiqué sera complété par un communiqué de procédure sur la non-contestation des griefs et par un document-cadre sur la conformité. »

Ces deux documents feront l'objet d'une consultation publique à l'automne prochain.

Pour bien comprendre...
Sachant qu'une saine concurrence profite aux consommateurs, depuis de nombreuses années déjà, les états mènent une lutte acharnée pour débusquer les pratiques d'entente anticoncurrentielles et les monopoles autrement appelés « position dominante » de certaines entreprises. Cette traque anti-trust est délicate car elle nécessite de prendre en compte de nombreux paramètres pas toujours très lisibles. De plus, chaque pays a sa vision de l'entente et de l'abus de position dominante !

Ceci étant dit, globalement, les pratiques anticoncurrentielles sont classées généralement en deux grandes familles :

- Les ententes : Elles se caractérisent selon la Haute Autorité de la concurrence « par une concertation entre plusieurs acteurs économiques qui décident d'agir ensemble pour ajuster leurs comportements, au lieu de concevoir leur stratégie commerciale de façon indépendante, comme l'exige la loi. » Les ententes peuvent être « horizontales » c'est-à-dire qu'elles impliquent plusieurs entreprises concurrentes pour un même type de produit ou de service, ou « verticales », c'est-à-dire qu'elles sont conclues entre des opérateurs situés à différents niveaux de la chaîne économique (fournisseurs-distributeurs, franchiseurs-franchisés...).

- Les abus de position dominante : Elles sont en général selon la Haute Autorité de la concurrence « des pratiques unilatérales émanant d'un acteur économique qui use de sa position de force sur un marché pour le verrouiller, pour évincer ses concurrents ou pour empêcher l'arrivée de nouveaux entrants. » L'abus de position dominante peut prendre la forme d'une clause d'exclusivité, de remises liées, etc...

Une fois débusquées, les pratiques anticoncurrentielles peuvent être sanctionnées. Ces sanctions sont très variables selon les pays (sanctions pécuniaires, interdictions d’exercer, voire peines d’emprisonnement). Si l'idée directrice des Autorités de concurrence à l'échelon européen est de chercher des accords à l'amiable pour que les mauvaises pratiques s'éteignent d'elles-mêmes, dans certains cas, le recours à des sanctions s'impose comme un moyen puissant de dissuasion.
Plusieurs lois votées à l'échelon international, européen et national viennent préciser le cadre général des modalités de calcul et d'application de ces sanctions.

En France, c'est l'Autorité de la concurrence qui est compétente pour imposer des sanctions pécuniaires aux organismes et aux entreprises ayant enfreint les articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce.
Le montant maximum de la sanction pécuniaire est de 10% du chiffre d'affaires mondial hors taxes du groupe auquel appartient l'entreprise sanctionnée, ou, si l'auteur de l'infraction n'est pas une entreprise, de 3 millions d'euros. Pour déterminer le montant de la sanction pécuniaire, l'Autorité de la concurrence s'appuie sur 4 critères : la gravité des faits, l'importance du dommage causé à l'économie, de la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné(e) ou du groupe auquel l'entreprise appartient, et l'éventuelle réitération d'infractions antérieures aux règles de concurrence.
Sachant que la mise en œuvre de ces dispositions doit systématiquement tenir compte des circonstances propres à chaque affaire et qu'il n'existe pas de « barèmes de peines » comme au pénal, la politique de concurrence se forge au cas par cas. Pour plus de transparence sur la façon dont sont fixées les sanctions encourues en cas d'entente ou d'abus de position dominante la Haute Autorité de la concurrence a donc planché sur la rédaction d'un communiqué des lignes directrices de sanctions.
Ce document dont la version définitive a été publiée le 16 mai 2011 va permettre aux entreprises contrevenantes de vérifier la motivation des décisions de sanction et ainsi assurer l’égalité de traitement. Les sanctions pécuniaires que l'Autorité peut imposer poursuivent un double objectif : répressif d'une part, et dissuasif d'autre part.

Les accords « verticaux » de la franchise et la loi anti-concurrence
Les lois anti-trust françaises, européennes et mondiales visent comme nous l'avons vu plus haut, deux grandes familles de pratiques anticoncurrentielles : les ententes et les abus de position dominante.

Dans les deux cas, la franchise peut être inquiétée théoriquement par les lois antitrusts, mais dans la pratique, les cas d'entreprises impliquées sont extrêmement rares.

Pourquoi ? En fait comme nous l'avions vu dans notre dossier « Nouveau règlement européen sur les accords verticaux, ce qui change pour la franchise »  à l'automne dernier suite à l'entrée en vigueur du nouveau règlement européen d'exemption le 1er juin 2010, les réseaux de franchise sont bien souvent trop concurrencés pour être vraiment anticoncurrentiels.
En effet, pour être inquiété par le règlement, les contractants (fournisseurs+acheteurs) doivent dépasser le seuil de 30% d'un marché. Comme on le voit, la barre est assez haute ! Concernant plus spécifiquement les abus de position dominante, le sujet a été maintes fois remis sur le tapis notamment dans le secteur de l'alimentaire.

Le fait que des clauses d'exclusivité d'approvisionnement et de non-concurrence verrouillent notamment un marché local peut être passible de poursuites... au civil le plus souvent !

Les lignes directrices sur les sanctions dans le détail
Le communiqué officiel des lignes directrices sur les sanctions publié le 16 mai dernier explique la méthode suivie en pratique par l'Autorité pour proportionner les sanctions au cas par cas.
Il tient compte, à l'intérieur du cadre fixé par le Code de commerce (gravité des faits, importance du dommage causé à l'économie, situation individuelle de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient, et réitération), des « principes de convergence » et de « bonnes pratiques » partagés par l'ensemble des autorités de concurrence européennes (notamment les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne).
Il intègre aussi les principaux enseignements de la pratique décisionnelle de l'Autorité et de la jurisprudence française et européenne en matière de sanctions.

Le texte final décrit dans le détail la « mécanique » en 3 temps de la méthode appliquée par la Haute Autorité pour déterminer les sanctions :

1) Premier temps : l'Autorité apprécie la gravité des faits et l'importance du dommage causé à l'économie => .Cette appréciation se base pour chaque entreprise ou organisme en cause, sur « une proportion de la valeur des produits ou services en relation avec l'infraction, vendus pendant une année de référence, qui est généralement le dernier exercice complet de participation à l'infraction. » Cette proportion est définie au cas par cas, dans une fourchette comprise entre 0 et 30 %. Elle est multipliée par un coefficient reflétant la durée de l'infraction.

Il est à noter que le critère de l'importance du dommage causé à l'économie est une exception française. Ce critère ne se limite pas au dommage causé à la concurrence mais intègre plus globalement les dérèglements que les pratiques anticoncurrentielles causent au fonctionnement des secteurs ou marchés directement ou indirectement concernés, ainsi que toutes les incidences négatives qu’elles peuvent avoir sur l’économie en général et sur les consommateurs dans leur ensemble. Comme on le voit, ce critère n'est plus seulement quantitatif il est aussi qualitatif. Il permet notamment de prendre en considération les effets induits d'une mauvaise pratique sur les prix, les finances publiques, la qualité de service ou d'innovation d'un secteur...

2) Deuxième temps : l'Autorité module la proportion obtenue dans le premier temps au cas par cas => Sachant que chaque cas est particulier et qu'une règle unique et aveugle ne peut refléter la réalité des marchés, le montant de base obtenu en première lecture est sujet à des aménagements au cas par cas. Ces modulations peuvent aussi bien être à la baisse qu'à la hausse en fonction des circonstances atténuantes ou aggravantes relevées dans le dossier examiné. L'Autorité tient compte notamment du fait caractère mono-produit de l'activité, de la taille de l'entreprise, de son appartenance ou non à un groupe...
La réitération est elle aussi prise en considération. Le fait que l'entreprise ait déjà eu des rappels à l'ordre auparavant et un critère bien évidemment aggravant.

3) Troisième temps : l'Autorité s'assure que le montant final n'excède pas le maximum légal, avant d'intégrer les réductions accordées au titre des procédures de clémence et de non-contestation des griefs => Cette dernière étape aboutit à l'énonciation d'un montant de sanction qui ne doit pas dépasser 10 % du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise ou, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient.
Le montant ainsi posé est ensuite sujet à exonération ou réduction le cas échéant au titre du programme de clémence ou de la procédure de non-contestation des griefs. Si l'entreprise le demande, l'Autorité peut sur présentation de preuves, examiner les difficultés financières particulières affectant l'entreprise.

Quelles sont les sanctions encourues ?
Les sanctions pécuniaires encourues sont comme nous l'avons vu calculées au cas par cas. Cela ne signifie pas que la sanction appliquée est à la « tête du client » mais que chaque dossier est traité avec ses particularités, en toute objectivité.

Contrairement au pénal, en matière de concurrence, aucun barème n'est donc défini, mais globalement et très logiquement d'ailleurs, plus les pratiques ont de portée sur l'économie et les concurrents et plus la sanction financières est élevée. Dans tous les cas, les sanctions imposées par l'Autorité ne peuvent dépasser le maximum légal fixé à 10 % du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise ou, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient. Dans tous les cas également, les sanctions pécuniaires imposées par l'Autorité « se distinguent des dommages et intérêts qui peuvent être accordés par le juge civil, commercial ou administratif aux entreprises ou aux consommateurs victimes de pratiques anticoncurrentielles ».

Le versement au budget général de l'Etat du montant des sanctions imposées par l'Autorité peuvent donc se cumuler à d'éventuelles sommes réclamées par ailleurs pour réparer le préjudice que d'autres entreprises ou des consommateurs ont pu subir du fait d'ententes anticoncurrentielles ou d'abus de position dominante.

Dominique André-Chaigneau, Rédaction TOUTE LA FRANCHISE©

Retrouvez l'intégralité du communiqué à cette adresse : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/communique_sanctions_concurrence_16mai2011_fr.pdf