Absence de savoir-faire du franchiseur et violation de la clause de non-concurrence du franchisé

Les repreneurs en 2014 sont plus souvent des TPE et PME mais aussi des ETI qui rachètent des fonds existants dans l’optique soit de se lancer dans une activité, soit d’ajouter un volet complémentaire d’activités à une entreprise existante dans une logique de croissance externe.

Selon les chiffres du Bodacc, en 2014 la moitié des repreneurs (21.600) sont des jeunes structures sans salariés et plus largement, 35.400 (85%) sont des jeunes entreprises de moins de 10 salariés.

Dans le détail :

• 21.400 acquéreurs sont des micro-entreprises (en diminution de - 12% par rapport à 2013). Le prix d’achat constaté pour ce segment de repreneurs est en hausse de 3% à près de 160.000 € en moyenne (vs 140.000 € en 2009).
• 15.784 acquéreurs sont des TPE de 1 à 9 salariés (en hausse de + 10,7% par rapport à 2013). Ces petites entités concentrent leurs achats sur des petites structures, à moins de 175.000 € (- 4,5%). « Ce prix est très variable selon la taille. Il est d’environ 100.000 € pour un repreneur de 1 ou 2 salariés, 200.000 € pour ceux de 3 à 5 salariés et 300.000 € pour ceux de 6 à 9 salariés. »
• 4.423 acquéreurs sont des PME de 10 à 249 salariés (en hausse de 12% par rapport à 2013). « Le prix d’acquisition recule de 2,2% mais à plus de 379.000 €, le montant reste très supérieur aux prix pratiqués avant 2012 ».
• 1.952 acquéreurs sont des ETI de plus de 250 salariés (en hausse de 16,5%). « La dynamique des ETI et Grandes Entreprises est essentiellement portée par le commerce de détail en magasins multi-rayons. Les prix d’acquisitions sont très variables selon les surfaces achetées, toutefois en moyenne la valeur d’achat se maintient très au-dessus de 400.000 € (438.000 €). »

Le statut SAS gagne du terrain

Sur l’ensemble des reprises de l’an dernier, la société à responsabilité limitée (SARL) reste le statut privilégié par les candidats à la reprise d’un fonds de commerce (53%). Ceci étant, le Bodacc constate d’année en année une baisse du statut SARL (23.000 en 2014, 26.000 en 2013, plus de 30.000 en 2012). Cette baisse profite à d’autres formes de sociétés comme notamment les sociétés anonymes (SA) ou les sociétés par actions simplifiées (SAS) qui totalisent à elles deux près de 13.800 reprises en 2014 contre moins de 4.000 avant 2011. « A l’inverse, le statut d’entrepreneur individuel est de moins en moins privilégié. » Il a été adopté par 5.550 repreneurs en 2014 contre 10.000 en 2009.

En terme de valeur des fonds, les entrepreneurs individuels réalisent des acquisitions moins onéreuses depuis 2013, avec un prix moyen sous le seuil des 90.000 € en 2014. « Pour les SARL, le prix moyen d’acquisition se maintient aux environs de 175.000 € depuis trois ans. » Les prix moyens sont en recul (- 9,5% à moins de 260.000 € pour les SAS.

Les entreprises les plus anciennes achètent plus

Si près de la moitié (45,4%) des reprises de fonds est le fait de créateurs de nouvelles entreprises, « ce nombre tombé sous le seuil des 20.000 en 2014 recule chaque année. » Pour ces jeunes entreprises de moins d’un an, le prix moyen des transactions recule lui aussi à 165.000 € en 2014 « soit une valeur proche de celle constatée en 2009 (162.000 €). » Le même phénomène d’érosion est noté par le Bodacc pour les jeunes repreneurs de un à deux ans « dont le nombre est au plus bas depuis 2008, point de départ du Baromètre Bodacc ». Pour ces entrepreneurs précisément, le prix d’acquisition reste élevé à près de 196.000 €, quasiment identique aux rachats à l’initiative d’entreprises âgées de trois à cinq ans (192.641 €). « Le prix se renchérit en revanche très sensiblement pour les repreneurs déjà installés depuis six à dix ans, c’est à dire des entreprises créées avant la crise. » Ces sociétés payent désormais les fonds de commerce plus de 250.000 € en moyenne en 2014, vs moins de 180.000 € jusqu’en 2010.

Quant aux entreprises de plus de 10 ans, leur nombre s’est envolé en 2014 (+ 29,4%) avec un prix moyen constaté pour les transactions de 217.000 €. « Si les repreneurs de plus de dix ans sont de plus en plus nombreux et représentent désormais près d’un acheteur sur quatre, il convient de noter que le profil des vendeurs gagne lui aussi en maturité » précise le Baromètre Bodacc. Ainsi, désormais, plus d’un fonds de commerce vendus sur deux (52%) ont été créés il y a plus de dix ans. « Ce taux était de 50% en 2013 et 48% en 2012 ».

Les secteurs du commerce et de l’hébergement restauration, débits de boisson ont drainé à eux seuls plus de la moitié (56%) des transactions en 2014. Le prix d’acquisition s’envole pour les activités d’assurance et financières, et s’effondrent dans le transport et la logistique.

Selon les chiffres du dernier Baromètre Bodacc Altares, les secteurs où les transactions sont les plus nombreuses restent en 2014 comme en 2013, le commerce (12.804 transactions) et le HRC (hébergement, restauration, débit de boisson) à 11.534 transactions. Dans le détail, « l’activité du commerce est dopée par la vente de détail et plus précisément les magasins multi-rayons. » La vente au détail en alimentaire concentre encore plus de 1.700 transactions réalisées à prix stable à près de 138.000 €. Les cessions de boutiques de prêt-à-porter connaissent la plus forte hausse (+ 4%) avec 1.200 reprises. Les fonds de commerce les plus chers répertoriés dans le commerce sont dans le soin de la personne et l’optique (plus de 800.000 €). « Mais ce montant s’effrite au fil des ans » commente le Bodacc, citant l’exemple des fonds de pharmacie qui se négociaient encore 1.265.000 € en 2012 vs 1.087.000 € en 2014.

Dans le HRC, le nombre de reprises recule de - 9% « en dépit d’une baisse de la valeur des fonds (- 7%). » Ces reculs touchent principalement la restauration traditionnelle (5.200 reprises en 2014 vs 6.200 en 2013) pour une valeur de fonds à 156.000 € en 2014 (161.000 € en 2013). La restauration rapide quant à elle se maintient en nombre de transactions à 2.900 pour un prix d’acquisition de 83.000 € en moyenne.

Les autres secteurs connaissent des situations contrastées. Les activités d’information et communication sont ainsi à la hausse tant en nombre de transactions (+ 12,2% à 643) que de prix de cession (+ 5,4% à 301.000 € en moyenne). Dans ce secteur, « les services informatiques portent plus de la moitié des transactions (333) ».

A l’inverse, les cessions dans le secteur du transport et de la logistique perdent du terrain tant en nombre de transactions (- 14,9% à 691) qu’en prix d’acquisition (- 12,3% à 182.119 €).

Dans les services aux entreprises le nombre d’acheteurs est stable (+ 0,8% à 3.755) tandis que les prix d’acquisitions reculent de 3% à 214.011 € en moyenne. Dans ce secteur, « les services techniques concentrent la majorité des reprises notamment dans les activités comptables (223 reprises à 273.000 €), de conseil (244 à 378.000 €) et d’ingénierie (241 à 243.000 €). »

Dans la construction, le nombre de cessions est également en recul de - 7,7% à 3.435 transactions. Le prix d’acquisition est en progression de 6,6% à 148.587 €. Dans ce secteur en 2014, 511 agences immobilières ont changé de main (- 4,5%), pour un prix d’acquisition en hausse de + 9,5% à 122.183 € en moyenne.

Dans les services aux particuliers, le nombre de transactions chute également de - 11,8% à 2.700 pour un prix d’acquisition en recul de - 6,9% à 62.332 €. Dans les activités d’assurance et financières enfin, le nombre de transactions est stable (- 0,2% à 602) tandis que le prix d’acquisition s’envole de + 13,4% à 399.116 € en moyenne.

Un franchisé met fin au contrat de franchise auquel il était lié et qui consistait à éditer et commercialiser des guides touristiques de réduction payants. Faisant valoir que le franchisé commercialisait par l’intermédiaire de son épouse un guide identique, le franchiseur l’a assigné en référé, aux fins d’obtenir la cessation des agissements et une indemnité provisionnelle, sur le fondement d’actes de concurrence déloyale par confusion et de parasitisme et de la violation des clauses de non-concurrence et de confidentialité insérées dans son contrat.

D’une part, pour rejeter l’argument tiré de l’existence d’actes de concurrence déloyale, la Cour relève qu’il existe de nombreux guides de ce type sur le marché de sorte que la preuve d’un « savoir-faire propre résultant d’un travail de recherche et d’efforts intellectuels importants » n’est pas rapportée, que le nom du guide de l’épouse du franchisé est totalement différent et la couverture présente un dessin original déposé en tant que marque, ce qui est « un élément certain de distinction », et, enfin, qu’« il est certain que la clientèle locale avait été créée par les moyens mis en œuvre par [le franchisé] de sorte que le simple démarchage de cette clientèle dans le cadre de la nouvelle activité, postérieurement au terme du contrat de franchise, n’est pas fautif sauf emploi de procédés déloyaux ».
Au titre de la violation de la clause de confidentialité d’autre part, la Cour considère que celle-ci ne saurait être retenue « dès lors notamment que l’existence d’un savoir-faire propre [au franchiseur] n’est pas établi ». En l’absence de savoir-faire présentant un caractère secret, la clause de confidentialité est sans objet.

La banalité du savoir-faire de l’ancien franchiseur, en l’espèce, faisait donc obstacle à ce que les informations le constituant puissent être confidentielles : elles sont au contraire publiques.

Néanmoins, la Cour juge que la violation de la clause de non-concurrence est démontrée en ce que la participation du franchisé, par personne interposée, à une entreprise ayant une activité comparable antérieurement au terme du préavis n’est pas sérieusement contestable et condamne en conséquence le franchisé ainsi que son épouse au paiement in solidum d’une indemnité provisionnelle.

Jean-Baptiste Gouache
Avocat – Associé (Gouache Avocats)
Membre du collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise