Endiguer le flux des normes

Il est nécessaire de hiérarchiser la loi !

Publié le 14/04/2013 11:05

Chaque jour, de nouvelles lois sont votées, et de nouvelles normes y sont associées. Plus encore qu'une réduction du nombre de lois votées, Alain Lambert et Jean-Claude Boulard insistent sur un point : la loi doit se limiter à fixer les principes généraux et non les modalités de son application !

La promulgation d'une loi n'est pas qu'une question de droit. En effet, chaque loi porte en elle des enjeux politiques et des enjeux sociétaux. Ces enjeux se doivent d'être pérennes pour le législateur. L'idée est de laisser dans les textes de manière durable l'empreinte d'une vision partisane. Or, selon Alain Lambert et Jean-Claude Boulard, trop souvent, la loi déborde de son rôle de cadrage des principes généraux pour s'engluer dans des complexités normatives. Sachant que ce qui est écrit dans le texte même de la loi est plus difficilement modifiable qu'un arrêté ou une circulaire, l'inertie devient inéluctable.
Et cela a des répercussions immédiates ou de plus long terme sur notre économie. « Le corpus juridique est un facteur d’attractivité pour les activités économiques ; c’est aussi un levier qui influence les décisions des entreprises (par exemple orienter les investissements vers tel ou tel domaine). Or, comme le soulignait la Commission pour la libération de la croissance française dans son rapport rendu en janvier 2008, « les « coûts » engendrés par la complexité normative ont ainsi été évalués par la Commission européenne à 3 % du PIB européen, tandis que l’OCDE les chiffres à 3-4 % du PIB selon les pays. Pour la France, ce coût est estimé à 60 milliards d’euros.»

Une nécessaire hiérarchisation de la loi

« La norme peut être source de croissance comme elle peut détruire de la croissance, en fonction de sa qualité, de sa complexité, et surtout de la pertinence du niveau où elle est placée » résument Alain Lambert et Jean-Claude Boulard. Afin d'endiguer le flux des normes, les deux auteurs prônent le retour à l'essentiel dans les textes de lois promulgués. « La dérive qui consiste à tout insérer dans la loi, en surplus des principes généraux qui lui appartient effectivement seule de définir, revient à surcharger et donc déposséder le Parlement ».
Et les auteurs de faire voler en éclat notre modèle législatif : « Pourquoi une loi plutôt qu’un arrêté, un décret plutôt qu’une circulaire ? Pourquoi définir des obligations de moyens plutôt que de s’en tenir aux obligations de résultat ? Pourquoi préférer la norme obligatoire et contraignante aux référentiels de bonnes pratiques ? » La question est bien là selon les auteurs. « Perdre de vue le sens de cette hiérarchie conduit à la situation que nous connaissons aujourd’hui : les lois débordent de dispositions techniques et pratiques qui ne devraient pas s’y trouver, et dont la modification est de fait rendue excessivement difficile. »
Clairement, selon les auteurs du rapport, « l’erreur majeure consiste à penser que seul le niveau de norme quasi maximal (loi) assorti de la dimension la plus contraignante possible (obligation) permettent de garantir l’atteinte des résultats souhaités ». En respectant la hiérarchisation des lois, et en extirpant les normes obligatoires des textes fondateurs, les auteurs du rapport militent pour que la France de puisse « se donner les moyens d’adapter le corpus juridique rapidement, dès que le besoin s’en fait sentir : c’est être plus réactif, plus souple, plus dynamique, dans un monde « globalisé » sans cesse en mouvement et où tout est plus rapide qu’il y a 50 ans ; c’est donc simplement mettre le droit au service des citoyens pour accompagner, le mieux possible, les transformations parfois imprévues qui peuvent les affecter très directement. Cette réactivité retrouvée doit permettre à notre pays de saisir mieux et plus rapidement les opportunités qui lui sont offertes par ces mutations. »

Un changement de paradigme

Pour résumer, selon les auteurs, certes la norme est un outil de droit et certes « une partie de la réponse se trouve dans l’évolution de quelques outils juridiques. Mais la norme n’étant pas qu’un sujet de droit, l’essentiel du changement de paradigme tiendra à une évolution en profondeur du processus d’élaboration de la norme et de l’attitude des acteurs qui en sont chargés. » Et faire évoluer nos principes juridiques cela passe notamment par une remise en cause de leurs fondements, sans précipitation toutefois, en instaurant un principe de proportionnalité (adéquation des moyens à un but recherché), mais aussi en sécurisant les normes à élaboration lente (comme notamment dans l'urbanisme) et en dépénalisant le domaine des normes.
Les deux auteurs du rapport pensent également qu'il est temps de tempérer le principe de précaution et de réhabiliter le droit au risque. « Prévenir, tenter de tout prévoir et réagir par avance dans les moindres détails, telles sont les conséquences comportementales d'un principe de précaution, source inépuisable de normes ». Le changement de paradigme porté par les deux experts en passe aussi pour l'adoption de nouveaux réflexes. « Dans une nouvelle approche de la production normative, plutôt que de considérer que la norme doit être par défaut obligatoire, et par dérogation volontaire (ou contractuelle), les auteurs de la norme doivent être incités à privilégier la norme non obligatoire à chaque fois qu’il ne pourra être prouvé que l’obligation garantirait de meilleurs résultats. »

Le changement de paradigme porté par les deux experts en passe aussi pour l'adoption de nouveaux réflexes. En clair, il s'agit bien là de sortir de l'obsession de la norme obligatoire pour valoriser la norme contractuelle ! Cette nouvelle approche « s'inscrit dans une démarche de rupture avec la tradition d'un droit public unilatéralement impératif en faisant entrer les règles dans les mœurs avant de les établir dans les lois. » De même, les auteurs militent pour que la France insuffle de l'intelligence dans le management de son droit. Ainsi, pour plus de lisibilité par les administrés, il serait temps d'harmoniser les réponses implicites. « Notre droit contient nombre de dispositions qui font de l’absence de décision de l’Administration une situation juridique équivalente à une décision. Il s’agit le plus souvent d’une décision de rejet, mais certains régimes particuliers prévoient au contraire que le silence gardé par une autorité administrative pendant un certain délai vaut décision implicite d'acceptation. »
De même, la France cultive l'habitude d'ajouter des dispositions nationales au droit communautaire ou international. « La mauvaise transposition des textes communautaires, qui consiste à rajouter des dispositions nationales au contenu des textes à transposer, constitue une « surenchère normative », source de complexité inutile. » Nous évoquions récemment les conséquences de cette surenchère inutile dans notre article Jurisprudence : l'interdiction de vente à perte jugée illégale par l'Europe.

Encadrer dès aujourd'hui la production normative de demain

Si les deux auteurs du rapport constatent clairement que « la révolution culturelle de la production normative ne se fera pas en un éclair », l'urgence est aujourd'hui de tout mettre en œuvre afin d'éviter que les prochains flux de normes ne retombent dans les mêmes travers. Pour cela, il est indispensable de mettre en place des objectifs de "révision" du corpus juridique, mais aussi de lier l'adoption d'une nouvelle norme à l'abrogation d'une autre. Nul n'étant prophète en son pays, Alain Lambert et Jean-Claude Boulard insistent également sur un point : les normes doivent être confrontées au retour d'expérience. On est là sur l'idée du feed-back que les entreprises connaissent bien, qui permet de constater, quantifier et adapter si besoin.
Outre le retour d'expérience français, il serait également utile de s'inspirer du retour d'expérience des pays voisins. Et les auteurs du rapport d'également citer dans les outils d'encadrements à mettre en place la création de garde-fous amenant le législateur à créer des normes pour répondre à des intérêts particuliers sous l'effet de pressions lobbyistes. « La meilleure réponse à apporter à ces pressions réside dans les études d’impact préalables à l’élaboration des textes, études qui devraient être complétées par des études ex post permettant le cas échéant de modifier des normes dont on démontrerait qu’elles répondent plus aux intérêts d’une catégorie particulière qu’à l’intérêt général. »

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