Contrat de franchise et affiliation

En nombre de transactions, la restauration reste en tête au 1er semestre 2014, mais en terme de prix moyen, les activités d’assurance et financières décrochent la première marche du podium. En résumé : « les activités B2C tirent les volumes et le B2B la hausse des prix ».

Globalement selon les chiffres du baromètre du Bodacc, au 1er semestre 2014, « le commerce et l’hôtellerie‐restauration demeurent les moteurs de la reprise de fonds de commerce concentrant plus de la moitié des opérations. Cependant, ce sont l’industrie et les services aux entreprises qui tirent la création de valeur avec des prix de cession en hausse de plus de 7%. »

Dans le détail, la restauration reste avec 4.400 activités transmises, le premier contributeur au « marché » de la reprise de fonds de commerce, mais en ce début d’année, les échanges dans ce secteur sont en recul sensible : 4.400 reprises au premier semestre 2014 contre 5.100 il y a un an et 5.500 les années précédentes. « La restauration traditionnelle qui concentre les deux tiers des transactions compte 16% de reprises en moins sur un an et un prix de cession en retrait de 6% à 157.000 €. » La restauration rapide fait encore moins bien avec 7% de reprises en moins pour un prix de vente en recul de 11% à 84.000 €.

Dans le commerce, l’essentiel des échanges (83%) s’opère dans les activités de détail. Parmi ces activités de détail, le commerce de magasins multi‐rayons (supérettes, épiceries, supermarchés) met un coup de booster. « Traditionnellement, ces métiers comptabilisent 650 à 700 reprises de fonds par semestre. En 2014, le seuil du millier de rachats est franchi. » Logiquement, la demande étant plus forte du fait du nombre de transactions plus élevé, le prix moyen des cessions s’envole pour atteindre plus de 360.000 € soit le double d’il y a un an. « Derrière le commerce de magasins multi‐rayons, le détail alimentaire est également attractif et a convaincu 900 repreneurs sur la base d’un prix moyen de 135.000 €. » Tout juste après, l’on retrouve le commerce et réparation automobile (800 reprises à 120.000 € en moyenne), l’habillement et le soin de la personne qui comptent chacun 680 reprises. « Dans le prêt –à‐porter le prix de cession est de 138.000 € tandis qu’il dépasse 850.000 € dans le soin de la personne (tiré par la pharmacie dont la valeur des fonds dépasse encore 1,1 M€ en dépit d’une baisse de 11% sur un an). »

Les services aux particuliers sont quant à eux portés par quelques activités phare comme les activités de coiffure, les soins de beauté et la blanchisserie. « Or, celles‐ci comptent environ 10% d’échange de moins que début 2013. » Les prix de cession se sont fixés en moyenne à 65.000 € dans les activités de coiffure (685 rachats), 48.000 € dans le soin de beauté (282 rachats) et 53.000 € dans les blanchisseries (177 rachats). Dans le secteur de la construction, le flux de rachat est en baisse de – 12% mais le prix de cession est en hausse de près de 4% à 137.000 €. « Ce montant est tiré par les activités de travaux publics qui comptent peu de transactions mais à des montants élevés. Dans le bâtiment, les prix sont inférieurs et tombent à 120.000 € dans les travaux d’installation électrique voire 71.000 € pour la maçonnerie générale. » Pour les agences immobilières, le montant de reprise des fonds de commerce s’établit à 118.000 €.

Les services aux entreprises comptabilisent plus d’échanges sur un an (+ 4,5%) et un prix de cession plus élevé (+ 7,2%) tiré notamment par les activités de conseils de gestion.

Quelques repères

• Moyenne hébergement, restauration, débits de boisson → 154.170 € dont Restauration traditionnelle -> 157.000 € ; Restauration rapide -> 84.000 €
• Moyenne commerce → 256.410 € dont Magasins multi-rayons -> 360.000 € ; Magasins détail alimentaire -> 135.000 € ; Commerce & réparation auto -> 120.000 € ; Commerce prêt-à-porter -> 138.000 €
• Moyenne industrie - > 215.554 €
• Moyenne services aux particuliers → 64.822 € dont Pharmacie -> 1,1 M€ ; Coiffure -> 65.000 € ; Soin de beauté -> 48.000 € ; Blanchisserie -> 53.000 €
• Moyenne construction -> 137.000 € dont Agence immobilière -> 118.000 €
• Moyenne services aux entreprises → 183.557 € dont Activités d’assurance et financières → 386.820 € ; Transport & logistique ->156.177 € ; Information & communication → 249.513 €

NB : Pour l’ensemble des secteurs, le prix de cession fluctue logiquement en fonction du niveau du CA des vendeurs :

• Pour la tranche de moins de 0,5 M€, le prix moyen tous secteurs confondus s’établit à 126 575 € avec un plancher moyen de 64 540 € pour les entreprises des services aux particuliers, et un plafond moyen de 143 838 € pour les entreprises de l’hébergement, restauration et débits de boisson.
• Pour la tranche de 0,5 à 1 M€, le prix moyen tous secteurs confondus s’établit à 262 035 €, avec un plancher moyen de 115 346 € pour les entreprises de transport et logistique, et un plafond moyen de 454 105 € pour les entreprises de l’hébergement, restauration et débits de boisson.
• Pour la tranche de 1 à 2 M€, le prix moyen tous secteurs confondus s’établit à 247 890 €, avec un plancher moyen de 133 705 € pour les entreprises de l’information-communication, et un plafond moyen de 427 475 € pour les entreprises de l’hébergement, restauration et débits de boisson.
• Pour la tranche de 2 à 5 M€, le prix moyen tous secteurs confondus s’établit à 326 178 €, avec un plancher moyen de 205 333 € pour les entreprises de services aux particuliers, et un plafond moyen de 421 273 € pour les entreprises de l’information-communication.
• Pour la tranche de 5 à 10 M€, le prix moyen tous secteurs confondus s’établit à 397 125 €, avec un plancher moyen de 265 158 € pour les commerces de détail hors pharmacie, et un plafond moyen de 552 120 € pour les entreprises de services aux particuliers.
• Pour la tranche de 10 M€ ou plus, le prix moyen tous secteurs confondus s’établit à 470 798 €, avec un plancher moyen de 230 835 € pour les commerces de détail hors pharmacie, et un plafond moyen de 1 203 356 € pour les industries.

Sans surprise, le palmarès par régions est dominé par l’Ile-de-France tant en nombre de transactions qu’en terme de prix moyen, mais d’autres régions affichent de belles performances tels que Rhône-Alpes, PACA, Picardie, Haute-Normandie…

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Comme le souligne la dernière édition du baromètre Bodacc / Altares, « l’attractivité de l’Île‐de‐France ne se dément pas. » La région concentre il est vrai 20% des transactions à elle seule, soit plus de 4.600 reprises de fonds de commerce, « un nombre en augmentation de plus de 12% par rapport au premier semestre 2013. » La région capitale voit également le prix moyen de cession se renchérir de près de 5% à 272.000 €. Loin derrière, deux régions sont au coude à coude en nombre de transactions : Rhône-Alpes (2.593 reprises) et Provence-Alpes-Côte d’Azur (2.265 reprises) en recul de 2%, mais connaissent des fortunes diverses sur les prix de transaction (+ 3% pour Rhône-Alpes à 169.707 €, et – 11% pour PACA à 175.233 €).

Derrière ce trio de tête, les autres régions enregistrent des performances contrastées avec toutefois une prime au nord‐ouest de la France « qui porte les prix de cession les plus hauts. En moyenne, celui‐ci est au‐dessus de 200.000 € en Picardie et Haute‐Normandie, de 190.000 € en Bretagne et 180.000 € en Pays de la Loire et en Corse. »

Au 1er semestre 2014, vs 1er semestre 2013, les plus fortes progressions en nombre de transactions sont pointées en région Basse-Normandie à 758 transactions (+ 17,2 %), suivie de l’Ile-de-France à 4.682 transactions (+ 12,4 %), du Limousin à 297 transactions (+ 8,0 %), de Midi-Pyrénées à 1.010 transactions (+ 4,1 %), de la Bourgogne à 536 transactions (+ 3,9 %) et de l’Alsace à 495 transactions (+ 0,2 %). Toutes les autres régions sont en recul plus ou moins sévère : - 15,7 % pour la Corse à 118 transactions, - 14,5 % pour la Haute-Normandie à 517 transactions, - 14,6 % pour la Lorraine à 597 transactions, - 10,3 % pour la Bretagne à 1.197 transactions, - 9,6 % pour les Pays-de-la-Loire à 1.210 transactions, - 9,5 % pour le Nord-Pas-de-Calais à 874 transactions, - 9,4 % pour le Centre à 649 transactions… Le reste des régions s’inscrivent au négatif de façon plus modérée : - 5,7 % pour le Languedoc Roussillon (1.052 transactions), - 5,6 % pour la Picardie (424 transactions), - 6,0 % pour le Poitou-Charentes (581 transactions), - 4,0 % pour l’Auvergne (477 transactions), etc.

Pour la même période, toujours comparée aux chiffres du 1er semestre 2013, les plus fortes progressions en terme de prix moyen de transaction sont pointées en région Picardie (+ 20,7 % à 201.024 €), en Limousin (+ 18,2 % à 176.866 €), en Corse (+ 16,3 % à 188.459 €), ou encore en Lorraine (+ 11,1 % à 142.156 €) et en Franche-Comté (+ 9,3 % à 148.160 €).

D’autres régions tout au contraire enregistrent des reculs marqués du prix moyen de cession comme notamment en Basse-Normandie (- 21 % à 160.610 €), dans le Nord-Pas-de-Calais (- 16,2 % à 171.581 €), en Alsace (- 15,0 % à 163.317 €), ou encore dans le Languedoc-Roussillon (- 13,2 % à 153.554 €), dans le centre (- 11,5 % à 178.470 €), et PACA (- 10,6 % à 175.233 €). Les autres régions s’inscrivent sur des légères hausses ou des reculs moins marqués comme par exemple en Rhône-Alpes (+ 2,7 % à 169.707 €), en Poitou-Charentes (+ 1,6 % à 172.027 €), en Pays-de-la-Loire (+ 6,2 % à 179.840 €), en Ile-de-France (+ 4,6 % à 272.061 €), la Champagne-Ardenne (+ 0,6 % à 178.470 €), la Bretagne (- 5,6 % à 192.095 €), etc.

Les régions où les prix moyens de cessions dépassent les 180.000 € sont l’Île‐de‐France (272.061 €), la Haute‐Normandie (205.432 €), la Picardie (201.024 €), la Bretagne (192.095 €), la Corse (188.459 €), et les DOM (183.061 €).

Les régions dont les prix moyens de cessions s’inscrivent entre 180.000 € et 170.000 € sont les Pays de la Loire (179.840 €), la Champagne‐Ardenne (178.470 €), le Centre (178.242 €), Provence‐Alpes‐Côte d’Azur (175.233 €), le Poitou‐Charentes (172.027 €), le Limousin (176.866 €) et le Nord‐Pas‐de‐Calais (171.581 €).

Les régions dont les prix moyens de cessions s’inscrivent entre 170.000 € et 160.000 € sont Rhône‐Alpes (169.707 €), l’Aquitaine (166.518 €), l’Alsace (163.317 €), la Bourgogne (163.095 €) et la Basse‐Normandie (160.610 €).

Les régions dont les prix moyens de cessions s’inscrivent en-dessous de 160.000 € sont le Languedoc‐Roussillon (153.554 €), la Franche‐Comté (148.160 €), Midi‐Pyrénées (145.144 €), la Lorraine (142.156 €) et l’Auvergne (129.678 €).

		L’assimilation de la franchise et de l’affiliation est fréquente. En effet, si les obligations des affiliés, variables d’un contrat à l’autre, peuvent être limitées à un pacte de préférence envers les fournisseurs désignés, elles peuvent aussi être plus développées jusqu’à la confusion avec un contrat de franchise. Par exemple, les affiliés, comme les franchisés, peuvent disposer d’une enseigne et d’une marque, de signes communs et bénéficier d’une assistanceleur permettant de mettre en œuvre une stratégie commerciale commune. Il a d’ailleurs été affirmé que le contrat de franchise est une sorte de contrat d’affiliation.

Reste qu’il existe entre les deux types de contrat, franchise et affiliation, une différence notoire : le savoir-faire.

Le savoir-faire est l’objet essentiel du contrat de franchise ; la franchise se définit comme la réitération d’une réussite qui n’est possible qu’en présence, et avec, transmission de savoir-faire. Autrement dit, la cause de l’engagement du franchisé réside dans le savoir-faire que doit lui communiquer son franchiseur.

En matière d’affiliation, la tête de réseau n’a pas à être titulaire d’un savoir-faire « identifié, secret, et substantiel » comme l’exige la jurisprudence pour les contrats de franchise ; elle peut ne pas en avoir, ou ne pas vouloir le transmettre. La cause principale de l’obligation de l’affilié est d’obtenir des avantages avec des fournisseurs, la transmission d’un savoir-faire étant soit accessoire, soit indifférente, voire inexistante. Le choix de la distribution par la méthode commerciale transmise dans le cadre d’un contrat d’affiliation est souvent celui des réseaux de vente de produits. Cela s’explique par le fait que la tête de réseau n’entend pas communiquer un savoir-faire au sens juridique du terme mais s’attache simplement à la vente de ses produits.

Ainsi, le savoir-faire, et surtout l’engagement du partenaire pour obtenir ce savoir-faire, est devenu en jurisprudence un critère de qualification pour les contrats de distribution.

En effet, l’intérêt de la qualification de contrat de franchise ou contrat d’affiliation tient à ce que l’absence de savoir-faire est une cause de nullité pour l’un et pas pour l’autre. Car, si l’on considère que la transmission du savoir-faire n’est qu’une cause accessoire de l’obligation des affiliés, alors l**’absence de savoir-faire est insusceptible d’entrainer la nullité du contrat d’affiliation**. En revanche, l’absence de savoir-faire entrainera la nullité d’un contrat de franchise, puisqu’il est le fondement même de l’engagement du partenaire franchisé.

Emilie DUMUR
Avocat