Fonds de commerce, pensez à la franchise !

Qu'est-ce qu'un fonds de commerce ?

Si aucun texte de loi, ni réglementation particulière dans le Code du Commerce ne définit formellement la notion de fonds de commerce, dans la pratique et selon la jurisprudence un fonds de commerce est « l’ensemble d'éléments corporels et incorporels affectés à l'exploitation d'une activité commerciale ou industrielle. Ces éléments sont souvent inséparables et constituent la valeur du fonds ».

Cette définition distingue donc, d'un côté ce qui relève des éléments corporels et de l'autre ce qui relève des éléments incorporels. Quelles différences ?

• Les éléments corporels sont les éléments concrets et tangibles comme le mobilier commercial, les agencements de la boutique, l'outillage, les véhicules, etc, nécessaires à l'exploitation du commerce au quotidien ;
• Les éléments incorporels sont les éléments intangibles comme la clientèle, le droit au bail, le nom commercial, les brevets, les marques, les licences...

A noter : lors d'une cession d'un fonds de commerce, le stock de marchandises n'entre pas dans la valeur du fonds de commerce. Il est évalué séparément et fait l'objet d'un règlement séparé. Ne sont également pas transmis à l'acheteur du fonds :

• les créances et dettes ;
• les contrats (sauf ceux obligatoirement transmissibles comme les contrats de travail, les contrats d'assurance, etc.) ;
• les documents comptables (l'acheteur doit pouvoir consulter les 3 derniers exercices comptables pendant 3 ans) ;
• les immeubles ;
• le droit de terrasse d'un restaurant ou d'un débit de boissons (l'autorisation d'occupation du domaine public est délivrée à titre personnel au précédent exploitant : une nouvelle autorisation doit être demandée par l'acheteur du fonds).

Le cas particulier du fonds de commerce en franchise

Comme indiqué précédemment, un fonds de commerce comprend le nom commercial, la marque et le nom d'enseigne du commerce. En franchise, tous ces éléments n'appartiennent pas au franchisé, ce dernier en détient juste le droit d'exploitation par contrat. La propriété de l'enseigne reste belle et bien au franchiseur pendant toute la durée du contrat de franchise. Quand le contrat arrive à échéance et qu'il n'est pas renouvelé ou que le contrat est rompu, le franchisé perd le droit d'exploiter l'enseigne. Son fonds de commerce s'en trouve forcément dévalué.
Par ailleurs, quand le franchisé décide de vendre son fonds de commerce, il ne peut céder son nom d'enseigne : le franchiseur a son mot à dire ! Pourquoi ? Parce que chaque contrat de franchise est conclu « intuitu personae », c'est-à-dire, en considération de la personne. Pour maintenir la cohérence de son réseau, le franchiseur doit garder la maîtrise de la sélection des candidats. Cela vaut pour tous les nouveaux entrants, qu'il s'agisse de la création d'un point de vente ou de sa cession à un repreneur.

Deux clauses sont ainsi régulièrement inscrites au contrat de franchise : la clause d'agrément et la clause de préférence.

• La clause d'agrément implique qu'en cas de cession de fonds de commerce, la candidature du repreneur doit obligatoirement être acceptée par le franchiseur. La cession en franchise est donc obligatoirement une négociation à trois (le cédant, le repreneur et le franchiseur). Si la candidature est acceptée, le franchiseur peut soit faire le choix de faire signer un nouveau contrat au repreneur, soit il se substitue au cédant et prend en charge la transmission. Dans le premier cas, le nouveau contrat peut être différent sur ses termes et conditions à celui d'origine. Le franchiseur doit alors en passer par la fourniture préalable d''un document d'information précontractuelle (DIP) comme dans le cadre d'une création de point de vente. Dans le second cas, le contrat d’origine continue : ce n’est pas la même personne (le franchisé) qui l’exécute, mais le repreneur poursuit le contrat signé à l’origine par le cédant, avec les conditions négociées auparavant.
• La clause de préférence ou de préemption quant à elles sont moins systématiques mais elles peuvent être prévues dans le contrat de franchise. Elles impliquent que le franchisé s’engage à proposer en priorité à son franchiseur son fonds de commerce en cas de cession (préférence), ou lui offre la possibilité de se substituer à son acquéreur (préemption). La préemption s’exécute soit aux conditions de prix notifiées, soit à celles qui sont déterminées à dire d’expert si le franchiseur n’accepte pas le prix notifié et que la clause avait prévu le recours à l’expert pour la fixation du prix de vente. Lorsque le franchiseur averti du projet de vente n'exerce pas son droit de préférence, le franchisé retrouve la liberté de vendre son fonds de commerce à toute personne de son choix, avec ou sans contrat de franchise.

Fonds de commerce : à qui appartient la clientèle ?

Sachant que la clientèle est une composante essentielle du fonds de commerce, qu'elle vient de préférence dans une boutique franchisée pour la renommée de la marque et l'originalité de ses produits, et que par ailleurs, enseigne et marques appartiennent au franchiseur, pendant longtemps la question de l'appartenance de la clientèle d'une boutique franchisée a fait débat. L'arrêt Trévisan rendu par la Cour de cassation le 27 mars 2002, a mis les choses au clair. Depuis cet arrêt, il est en effet admis que la clientèle locale appartient au franchisé tandis que la clientèle nationale serait la propriété du franchiseur. « Si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l’élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls ».

En pratique, la reconnaissance d’une clientèle au franchisé suppose que les trois critères suivants soient réunis :

• Un critère économique : l’exercice à titre personnel d’une activité aux risques et périls du franchisé ;
• Un critère géographique : l’existence d’une clientèle nationale attachée à la notoriété de la marque du franchiseur et d’une clientèle locale attachée au franchisé en raison des moyens mis en œuvre par celui-ci ;
• Un critère juridique : les moyens mis en avant par le franchisé tels les éléments corporels (fonds de commerce) ou incorporels (bail) qui lui confère une maîtrise juridique sur sa clientèle.

Quels avantages et inconvénients de créer un fonds de commerce en franchise ?

Un fonds de commerce peut se créer dans le cadre d'une activité commerciale, artisanale ou industrielle. En franchise, l'industrie n'est pas développée, mais toutes les autres activités le sont : bâtiment, services aux particuliers ou aux professionnels, commerces alimentaires, commerces spécialisés, etc.

Les avantages d'en passer par la franchise pour créer un fonds de commerce, sont multiples :

• La notoriété d'enseigne : le créateur bénéficie en optant pour la franchise de l'effet de levier d'une enseigne connue par la clientèle. Les campagnes de communication menées par les grands réseaux entretiennent la notoriété et bénéficient à tous les franchisés. Lors de l'installation, l'effort de communication pour le nouveau franchisé est réduit puisque la clientèle connaît déjà la marque ou, tout du moins, en a déjà entendu parler. Le franchisé n'a du coup pas besoin d'expliquer plus avant le concept à ses clients potentiels. Cet avantage de notoriété a pour effet de booster le démarrage de la nouvelle entreprise. Vis-à-vis d'une création en solo avec une enseigne inconnue, la notoriété d'enseigne permet d’accélérer le retour sur investissement. Après les premiers mois, et lors de la cession, la notoriété de l'enseigne permet une meilleure valorisation du fonds.
• Un savoir-faire éprouvé : chaque réseau de franchise apporte à ses franchisés un savoir-faire « à succès ». Cette condition de succès est inscrite dans les gènes de la franchise. Elle s'appuie sur des mois de développement et de test en unité de pilote. Le concept est formalisé via des supports spécifiques (DIP, manuel opérationnel, cursus de formation, intranet, etc.). Au démarrage, les offres calibrées pour répondre aux besoins d'une clientèle identifiée permet de gagner un temps précieux (activité clé en main). Dès lors que le franchisé suit le concept à la lettre, il doit normalement récolter un résultat s'inscrivant au minimum dans la moyenne du réseau (réitération du succès). Cette notion de réitération du succès explique en grande partie pourquoi 5 ans après leurs démarrages, 90% des entreprises créées en franchise sont toujours là. A l'heure de la revente du fonds de commerce, la qualité du savoir-faire fait bien évidemment la différence !
• Une formation initiale, et des formations continues : pour transmettre le savoir-faire dans les meilleures conditions, les réseaux déploient des formations de qualité en direction de leurs franchisés et de leurs salariés. Tout au long du contrat ensuite, les franchisés restent régulièrement formés aux évolutions du concept et du savoir-faire grâce à des modules de formation à la carte.
• Un accompagnement de tous les instants : le grand point fort du modèle de la franchise tient à son concept clé en main, directement opérationnel, mais aussi à l'accompagnement contractuel des franchisés tout au long de leur contrat. Cet accompagnement prend diverses formes comme une hotline, la visite régulière d'animateurs venus du siège, un site intranet, une assistance informatique, une assistance communication et marketing, une assistance juridique, une assistance aux recrutements... A chaque fois qu'un problème quelconque se présente, le franchisé peut compter sur le soutien du siège ou des autres franchisés du réseau. Chaque année, une convention nationale vient accélérer l'intégration des nouveaux venus dans le réseau. Sont également présentés à cette occasion les nouveaux produits et les nouveaux services, les innovations à venir, les prochains objectifs, etc. En complément, de nombreuses réunions régionales sont proposées aux franchisés pour mieux faire remonter l'information au siège, les évolutions espérées, etc.

Tous ces avantages cumulés font que le modèle de la franchise permet de faire rapidement décoller une affaire, en s'appuyant sur un concept bien ficelé, évolutif, original, et innovant. Les produits et/ou services étant parfaitement adaptés aux besoins de la clientèle, le chiffre d'affaires suit une pente ascendante quasi naturellement (réitération du succès). Tout ceci fait qu'après quelques années d'exploitation, le fonds de commerce développé en franchise vaut souvent plus cher à la revente que le fonds de commerce développé en solo.

Au négatif, les inconvénients d'en passer par la franchise pour créer un fonds de commerce, sont restreints. Parmi ceux-ci l'on peut toutefois citer :

• Un coût d'installation plus cher qu'en solo : au moment de la création d'une unité en franchise, les investissements nécessaires sont souvent plus élevés pour l'entrepreneur franchisé. Ce surcoût s'explique en grande partie par la nécessité d'un emplacement n°1 ou n°1 bis afin d'affirmer la visibilité de l'enseigne. Il s'explique aussi par l'obligation d'un aménagement dans les standards de l'enseigne. A cela s'ajoute le coût du droit d'entrée à acquitter pour rejoindre le réseau qui peut être plus ou moins conséquent en fonction de la complexité du concept.
• L'obligation de suivre le concept à la lettre : quand un franchisé signe un contrat de franchise, il s'engage à respecter à la lettre le concept édicté par le franchiseur. Il a d'ailleurs tout intérêt à la faire puisque ce concept a été éprouvé et testé comme une recette à succès. L'engagement formel du franchisé a pour objectif principal de conserver la cohérence du réseau. Le client doit avoir le même niveau de service attendu dans toutes les unités franchisées.
• Des obligations à l'heure de la revente de l'affaire : comme vu précédemment, lors de la vente d'un fonds de commerce en franchise, le franchiseur a son mot à dire (clause d'agrément, clause de préférence, clause de préemption). Le cédant n'a donc pas les coudées franches pour négocier sa vente. Le repreneur doit obligatoirement être accepté par le franchiseur pour profiter des bénéfices de l'enseigne.