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Recrutement des franchisés : comment sécuriser la période précontractuelle

De nombreux éléments sont à prendre en considération par le franchiseur

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Les enseignes qui recrutent leurs futurs franchisés doivent faire preuve de la plus grande prudence à l’occasion de la délivrance de l’information précontractuelle.

le recrutement de nouveaux franchisés implique de nombreuses précautions à prendreLes franchiseurs sont en effet soumis à une obligation générale d’information précontractuelle, fondée sur le nouvel article 1112-1 du Code civil qui dispose que « Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Ils peuvent également être soumis à l’obligation spéciale d’information précontractuelle, qui oblige le franchiseur à remettre un certain nombre d’information dans le cadre d’un document d’information précontractuel (DIP), si les conditions d’application de l’article L.330-3 du Code de commerce sont réunies.

Ces informations ayant pour objet de permettre au candidat de s’engager en toute connaissance de cause, le franchiseur doit s’assurer de la sincérité des informations transmises. A défaut, le franchisé qui se serait engagée sur la base d’informations précontractuelles non sincères, ou sans avoir reçu une information qui aurait pu déterminer son consentement, pourra faire valoir que son consentement a été vicié, et agir en nullité du contrat de franchise.

Dans l’hypothèse où la nullité du contrat de franchise serait prononcée, le franchiseur devrait alors restituer au franchisé les sommes qu’il a versées au titre du contrat, comprenant notamment le droit d’entrée et les redevances.
Les enseignes doivent donc adopter des procédures leur permettant de sécuriser la période précontractuelle, afin de se prémunir contre toute action en nullité du contrat de franchise sur le fondement d’un vice du consentement du fait d’un manquement à l’obligation d’information précontractuelle.

Les enseignes devront à ce titre collecter auprès des candidats des informations qui pourraient leur être opposées dans le cadre d’une éventuelle action en nullité (1), mettre en place un processus organisé et rigoureux, afin d’assurer la sincérité des informations fournies (2), et permettant de conserver la preuve de la délivrance de l’information précontractuelle (3).  Enfin, le franchiseur pourrait se prémunir d’une action en nullité du contrat de franchise dans le cadre d’une action confirmatoire (4).

1.      Collecter les informations qui pourront être opposées au franchisé

Interroger le candidat sur sa formation, son expérience professionnelle et sa connaissance du marché

La jurisprudence procède, dans le cadre de l’appréciation du vice du consentement du franchisé, à une analyse in concreto, c’est-à-dire au cas par cas, en tenant compte de la personne, de l’expérience et de la connaissance que le franchisé a de son marché.

L’expérience du franchiseur et sa connaissance du marché considéré peut ainsi lui être opposée pour rejeter tout vice du consentement.

Il est donc nécessaire pour le franchiseur de recueillir, pendant la période précontractuelle, toutes les informations sur le candidat sur sa formation, sur son expérience professionnelle, sur sa connaissance du marché général et du marché local, ou encore sur les premières démarches qu’il aurait réalisé en vue d’adhérer à l’enseigne, qui pourraient lui être opposées dans le cas d’une éventuelle action en nullité du contrat de franchise du fait d’un vice du consentement.

Le dossier de candidature devra ainsi comporter des questions précises sur l’ensemble de ces éléments.

Conduire le franchisé à réaliser ses propres investigations et lui faire reconnaître qu’il l’a fait

Il conviendra en toute hypothèse de rappeler au candidat qu’il a le devoir de se renseigner, en qualité de commerçant indépendant, afin d’analyser la faisabilité économique de son projet.

Il est ainsi fréquemment reconnu que le franchisé n’est pas fondé à se plaindre d’un manquement du franchiseur à son obligation d’information précontractuelle s’il n’a pas réalisé lui-même sa propre étude de marché.

Il peut également être reproché au franchisé, dans le cadre d’une action en nullité fondée sur la remise de comptes prévisionnels, de ne pas avoir vérifié auprès des autres membres du réseau, dont les coordonnées lui ont été transmises par le franchiseur, que les données qui lui ont été communiquées ont été réalisées par d’autres membres du réseau.

Il est donc nécessaire de recommander au candidat de réaliser ses propres investigations (réalisation d’une étude de marché, réalisation des comptes prévisionnels, prise de contact avec les autres membres du réseau etc…) et de conserver la preuve de la réalisation de ces démarches, en se faisant par exemple communiquer l’étude de marché qu’il a réalisé.

Attention toutefois, concernant les comptes prévisionnels, à prendre soin pour les enseignes de ne pas les valider s’ils leur sont transmis. Il conviendra, le cas échéant, d’attirer l’attention du candidat s’ils étaient gravement erronés.

Il conviendra par ailleurs de faire reconnaître au franchisé, dans le contrat de franchise, qu’il a reçu  effectivement réaliser ces diligences, et qu’il estime en conséquence que son consentement est parfaitement éclairé.

Interroger le candidat sur les informations non fournies qui seraient utile  à son consentement

Avec le nouvel article 1121 du Code civil, tous les franchiseurs doivent désormais s’assurer que les informations fournies au candidat, notamment dans le cadre du DIP, sont suffisantes pour éclairer son consentement, afin que le candidat ne puisse leur reprocher de d’avoir caché telle ou telle information pendant la période précontractuelle, sur le fondement de l’article 1121 du Code civil.

A cette fin, il appartient au franchiseur de faire reconnaître au candidat, pendant la période précontractuelle, qu’il a la faculté, s’il estimait que les informations fournies n’étaient pas suffisantes, de mentionner au franchiseur toute information qui serait utile à parfaire son consentement. Il appartiendra alors au franchiseur, s’il est en possession de cette information, de la fournir au candidat.

2. La mise en place d’un processus destiné à garantir la sincérité de l’information

L’élaboration d’un DIP structuré qui reprend toutes les informations exigées

Il est nécessaire d’établir DIP type, parfaitement structuré au regard des exigences légales, et d’adapter ensuite ce modèle à chaque candidat, en fonction de sa situation personnelle. Il appartiendra au franchiseur de vérifier que le DIP qu’il remet comporte toutes les informations requises par la loi, en particulier concernant l’état local de marché, propre à chaque candidat.

Il conviendra également de veiller à mettre régulièrement à jour les informations délivrées dans DIP.

La mise à jour régulière du DIP

Parmi les causes d’un manquement du franchiseur à son obligation d’information précontractuelle, figure souvent le caractère trop ancien des informations fournies, et notamment dans les états de marché.

La jurisprudence considère en effet que la fourniture d’informations trop anciennes dans le DIP participe à vicier le consentement du franchisé (CA Paris, 30 juin 2011 RG 06/20603, considérant que la fourniture d’informations trop anciennes ne permet pas au franchisé d’apprécier les perspectives de rentabilité du commerce qu’il envisage d’exploiter).

Il appartient en conséquence au franchiseur de mettre en place une procédure rigoureuse ayant pour objet d’assurer la mise à jour régulière du DIP.

Devront notamment être mises à jour les informations suivantes : les évolutions éventuelles du franchiseur, les résultats comptables du franchiseur des deux dernières années précédant la remise du DIP,  la liste des membres du réseau, la liste des membres qui ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant la remise du DIP.

Il conviendra également de veiller, si le franchiseur réalise lui-même les états de marché remis au candidat, à fournir des données les plus récentes possible, et à les dater.

3. Sécuriser la preuve de la remise de l’information précontractuelle

Le respect des obligations légales visées ci-dessus ne suffit toutefois pas toujours à se garantir contre les actions en nullité de la part des franchisés. En effet, par opportunisme, certains franchisés n’hésiteront pas à prétendre, parfois après plusieurs années d’exécution de leur contrat, et alors même que le franchiseur a parfaitement respecté ses obligations, qu’ils n’ont jamais reçu les informations que le franchiseur avait l’obligation de leur fournir.

Si le franchiseur n'est pas en mesure de prouver qu'il a bien délivré les informations requises au titre de l’information précontractuelle, il est dans la même situation que s'il n'avait pas respecté son obligation.

Il risque ainsi de se voir opposer la nullité du contrat de franchise du fait d’un vice du consentement, et de devoir en supporter les conséquences financières. Il appartiendra alors au franchiseur d’être en mesure de rapporter la preuve du respect de ses obligations.

Faute de mise en œuvre d’un processus rigoureux pour conserver la preuve du respect de son obligation d’information précontractuel, le franchiseur pourrait se voir condamner alors même qu’il a respecté ses obligations. Il convient donc de mettre en place une procédure normée pour la remise du DIP, afin d’assurer la preuve de sa remise.

Il est ainsi recommandé, dans le cadre d’une remise d’un DIP en version papier, de remettre au candidat un exemplaire complet, et de lui faire parapher et signer un second exemplaire complet, et non pas un simple accusé de réception du document, qui ne permettrait pas d’établir la preuve du contenu des informations remises.

Afin de prouver que toutes les annexes ont bien été remises au candidat, il est ainsi recommandé de faire parapher chaque page du DIP, annexes comprises.

Il conviendra enfin de bien conserver ce document.

Afin d’éviter les risques et les contraintes liées à l’archivage des DIP remis (perte, destructions, coûts, place etc…), il peut être envisagé de procéder à la délivrance et à la signature d’un DIP électronique, via un procédé utilisant un processus de certification permettant d’identifier le candidat franchisé, la signature électronique, et un système d’horodatage permettant de garantir la date de signature du contrat.

Ainsi, une fois le DIP signé électroniquement, le candidat ne pourra plus contester la date de délivrance ou la remise effective des informations contenues dans le document qu'il a signé.

Au-delà de la preuve de la remise du DIP, il est utile de conserver la preuve des tous les éléments qui permettent d’établir que le candidat a reçu ou recueilli des informations indépendamment du DIP, par exemple sur l’enseigne,  sur les membres du réseau, sur le savoir-faire, sur les produits ou services objets du contrat.

Ces éléments sont autant d’éléments qui ont participé à parfaire son consentement, et qui pourront lui être opposé dans l’hypothèse où il prétendrait que son consentement a été vicié.

Il conviendra par exemple, si le franchiseur propose à ses candidats de prendre connaissance d’une partie du manuel-opératoire, de la charte graphique ou encore de la charte architecturale du réseau, de lui faire remplir une fiche de consultation du document. Cette fiche devra notamment comprendre les références du document consulté, la date de consultation, la durée de la consultation, ainsi qu’une question à l’attention du candidat pour établir si cette consultation lui a permis de répondre aux questions qu’il pouvait avoir sur le document qui lui a été présenté.

4. La prescription abrégée

Signalons enfin que la réforme du droit des obligations entrée en vigueur le 1er octobre 2016 crée de nouvelles opportunités pour les enseignes, notamment dans le cadre de l’information précontractuelle, parmi lesquelles figure l’action confirmatoire visée à l’article 1183 du Code civil.

Cet article dispose que : « Une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat soit d'agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. La cause de la nullité doit avoir cessé. L'écrit mentionne expressément qu'à défaut d'action en nullité exercée avant l'expiration du délai de six mois, le contrat sera réputé confirmé ».

Le franchiseur peut ainsi, après quelques mois d’exécution du contrat de franchise, demander par écrit à son franchisé soit de confirmer le contrat soit d’agir en nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion, notamment sur le fondement un vice du consentement du fait de l’information précontractuelle du franchiseur.

Cette action pourra par exemple être mise en œuvre concernant la connaissance de l’état général et local de marché, ou encore concernant les comptes prévisionnels qui auraient été remis au franchisé.

Il appartiendra alors au franchisé d’évaluer sa connaissance de l’état général et local de marché au regard des informations fournies par le franchiseur, ou encore la rentabilité de son activité, au regard notamment des comptes prévisionnels.

A défaut d’action en nullité dans le délai de 6 mois, le contrat sera réputé confirmé, et le franchisé ne pourra plus agir en nullité du contrat de franchise du fait d’un dol portant sur l’état général ou l’état local de marché, ou du fait d’une erreur sur la rentabilité. Il s’agit donc d’un mécanisme particulièrement intéressant à la disposition des franchiseurs, leur permettant de se prémunir contre toute action en nullité du contrat de franchise au titre de l’information précontractuelle.

La mise en œuvre de cette action devra cependant être opérée avec discernement, en raison des difficultés managériales que cela pourrait créer avec le franchisé, et en raison des exigences sur le plan juridique de cette action.

En effet, pour que cette action produise son plein effet, il est nécessaire que la cause de nullité du contrat ait cessé. En matière de vice du consentement, cela signifie que le vice doit avoir été découvert par la victime. En clair, le franchisé doit avoir compris, s’agissant par exemple des états de marché,  qu’une information qui aurait dû lui être fournie ne l’a pas été. S’agissant des comptes prévisionnels, le franchisé doit avoir compris qu’il ne réalisera pas ses prévisions et avoir pu mesurer l’écart entre celles-ci et sa réalisation. A défaut, il est évident que l’action n’aura aucun autre effet que de faire apparaître le franchiseur comme particulièrement déloyal.

Finalement, il faudrait que le franchiseur mette en œuvre cette action dans un délai assez court, après la conclusion du contrat, mais alors même que le franchisé ait pu prendre connaissance de l’information qui ne lui aurait pas été délivrée, ou qu’il a pu comparer sa prévision à sa réalisation.

Cette action pourrait ne pas être préférée, pour les raisons exposées ci-dessus, à d’autres techniques, moins impactantes de la relation avec le franchisé, telles que la prescription anticipée, si les parties conviennent conventionnellement, de ramener le délai de prescription à un an au lieu de cinq. En matière de vice du consentement, le délai courant à partir du vice, il convient, en présence d’une clause de prescription abrégée, pour l’acquérir le plus tôt possible, de contribuer à la découverte du vice.

Cabinet Gouache Avocats

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