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DIP : Quelles exigences légales et réglementaires pour les franchiseurs?

A l’approche de Franchise Expo Paris, le cabinet Gouache Avocats fait le point sur le document d’information précontractuel, DIP.

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rédiger son DIP est capital pour lancer son réseau de franchise. Le document d'information précontractuel doit répondre à certaines exigences légales et réglementaires pour être remis aux candidats à la franchise. Jean-Baptiste Gouache, fondateur du cabinet Gouache Avocats, liste les points à respecter pour fournir un DIP valable.

Article du 16/03/2016 - mis à jour le 06/03/2017

La loi Doubin pose un certain nombre de règles à respecter lors de la phase précontractuelle pour les têtes de réseaux : quand le DIP doit-il être délivré ? Quelles sanctions en cas de manquement à l’obligation d’information précontractuelle ? Quelles  informations qui doivent figurer dans le DIP ?

1. Quand un DIP doit-il être délivré ?

L’article L.330-3 du Code de commerce issu de la loi Doubin dispose que dès lors qu’une personne met à disposition d’une autre personne une marque, un nom commercial ou une enseigne et qu’elle exige de son cocontractant un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité, elle doit lui fournir, 20 jours au moins avant la signature du contrat, un document d’information précontractuel comportant des informations sincères lui permettant de s’engager en connaissance de cause, dont la liste figure à l’article R.330-1 du Code de commerce.

L’obligation concerne donc en pratique les franchiseurs, mais également les têtes de réseaux de licence de marque ou de concession commerciale. Quand commence le délai de 20 jours ? A la date de réception du DIP ou à la date inscrite par le franchisé le jour de sa signature ? La loi n’est pas précise sur ce point, et il est plus prudent de décompter les délais de 20 jours à partir de la date figurant sur le DIP, plutôt qu’à partir de la date de délivrance du DIP par LRAR. Les deux dates coïncident pour la délivrance d’un DIP électronique.

2. Quelles sanctions en cas de manquement à l'obligation d'information précontractuelle ?

Dans l’hypothèse d’une non-communication dans le délai de 20 jours minimum de tout ou partie des informations prévues par les articles L.330-3 et R.330-1 du Code de commerce, ou si des informations erronées ont été communiquées, le candidat peut soit engager la responsabilité civile de son cocontractant pour faute en demandant des dommages et intérêts, soit, le plus fréquemment, engager une action en nullité du contrat. Le juge  ne pourra prononcer la nullité du contrat que si le distributeur apporte la preuve d’un vice de son consentement (CA Reims, 19 août 2014, n°12/02758).

Lorsque la nullité du contrat est retenue, les parties doivent être remises dans l’état dans lequel elles se trouvaient avant la signature du contrat. Cela signifie que  l’enseigne doit rembourser toutes les sommes versées par son co-contractant au titre du contrat. Ainsi, le franchiseur doit rembourser les sommes versées par le franchisé au titre du contrat de franchise pour la formation, la zone d’exclusivité, les droits d’entrées, les redevances, les frais publicitaires et frais d’agencement et d’équipement etc… Par ailleurs, une tête de réseau qui ne délivre pas de DIP à ses candidats risque également une responsabilité pénale pouvant aller jusqu’à une amende de 1500 €  si elle est une personne physique, et de 7 500€, si elle est une personne morale. Cette amende peut s’élever jusqu’à 3 000€ en cas de récidive par une personne physique et 15 000 € par une personne morale.

En matière contentieuse, tout est cependant question de possibilité de rapporter les preuves nécessaires à étayer une affirmation. Si le franchiseur n’a pas la preuve qu’il a délivré le DIP ou que ce DIP contenait une annexe déterminante, le juge considère qu’il n’a pas délivré tout ou partie du DIP. Il existe aujourd’hui des solutions techniques permettant de gérer différemment ces risques avec la délivrance d’un DIP signé électroniquement par le candidat (en savoir plus sur www.franchise-dip.fr).

3. Les principaux éléments de contenu du DIP

- L’identification de  la tête de réseau : le DIP doit comporter les informations suivantes, sur l’entité juridique qui a le rôle de tête de réseau : l'adresse du siège de l'entreprise, la nature de ses activités, sa forme juridique, l'identité du chef d'entreprise s'il s'agit d'une personne physique ou des dirigeants s'il s'agit d'une personne morale, et le cas échéant, le montant du capital social.

- Les informations bancaires : le DIP doit comporter la ou les domiciliations bancaires de la tête de réseau, avec le nom et l’adresse des banques, ainsi que les numéros de comptes. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires de l’enseigne.

- La marque concédée : le DIP doit désigner précisément la marque objet du contrat proposé au candidat (date et numéro d’enregistrement), et la nature des droits dont la tête de réseau dispose sur cette marque : propriétaire de la marque ou licencié de la marque.

Si la tête de réseau détient des droits sur la marque suite à une cession ou au titre d’une licence de marque le DIP doit comporter la date et le numéro de l’inscription correspondante au registre national des marques avec, pour les contrats de licence, l’indication de la durée pour laquelle elle a été consentie.

- La tête de réseau et ses dirigeants : le DIP doit rappeler la date de création de l’entreprise, les principales étapes de son évolution (commerciales, juridiques, évolution du réseau,  etc…) et toutes les indications qui permettent au candidat d’apprécier l’expérience professionnelle acquise par l’entreprise et par ses dirigeants (président ou gérant, directeur de réseau etc…).

La tête de réseau ne devra  pas occulter d’informations susceptibles d’avoir un impact sur le consentement du candidat, qu’elle concerne l’entreprise ou ses dirigeants.  A défaut, le co-contractant pourrait faire valoir un vice du consentement s’il découvre l’information au cours de l’exécution du contrat, et s’il démontre qu’il ne se serait pas engagé s’il avait eu connaissance de cette information.

Par exemple, il a été jugé qu’un franchiseur qui a volontairement occulté dans le DIP le fait que son dirigeant avait dirigé une société exploitant un réseau de master franchise qui a été liquidée judiciairement, avait commis une manœuvre dolosive ayant vicié le consentement du franchisé. En effet, il s’agissait « d’un élément que devait connaître tout candidat » (CA Paris, 14 janvier 2015, n°12/18716).

- L’état général de marché et l’état local et de marché : simple recueil de données brutes et objectives, relatives à l’offre et à la demande sur le marché national et local, l’état de marché doit donner au candidat « une image exacte de l’environnement, caractère déterminant pour son consentement » (CA Paris, 13 juin 2006, Euromark).

Il convient de noter qu’il ne s’agit en aucun cas d’une étude de marché, qui nécessiterait de tirer des conséquences économiques de la confrontation entre l’offre et la demande et consisterait à définir les parts de marché de votre enseigne (voir le dossier thématique sur Le risque juridique lié à la délivrance dans le DIP des états de marché)

Selon la jurisprudence, l’étude de marché incombe  au candidat (CA Montpellier, 21 octobre 2014, RG n°13/03207). Ce dernier  n’est pas fondé à se prévaloir d’une information précontractuelle insuffisante dès lors qu’il n’a pas lui-même réalisé une étude de marché (CA Paris, 7 octobre 2015, RG n°13/09827).

Si toutefois la tête de réseau remet volontairement une étude de marché au candidat, les informations présentées doivent être sincères, et ne pas risquer de vicier le consentement du candidat.

La tête de réseau devra définir le périmètre du marché, en fonction notamment des produits et services substituables à ceux qui sont commercialisés en vertu du contrat proposé, et du marché géographique considéré.

La définition du marché local est également stratégique
: faut-il le limiter au territoire qui serait concédé à titre exclusif, au risque de ne pas citer des concurrents directs du candidat situés dans sa zone de chalandise, ou bien l’étendre au-delà, à la zone de chalandise du candidat, en risquant de faire croire à celui-ci que le nombre de consommateurs serait plus important.

La tête de réseau devra apprécier au cas par cas cette définition du marché local et  veiller en toute hypothèse à fournir à son candidat l’information la plus sincère possible.

Quatre catégories d’information doivent être fournies au candidat dans un état de marché 

  • caractéristiques de la demande : âge, sexe, catégorie socioprofessionnelle etc…
  • présentation de  l’offre sur le marché concerné: état des services et entreprises présents
  • perspectives d’évolution du marché : opportunités et menaces existant quant au développement du marché concerné. Bien que le franchiseur ne soit soumis à ce titre qu’à une obligation de moyens, il convient de ne pas délivrer d’informations fantaisistes au candidat
  • datation et source des informations transmises : la jurisprudence considère qu’un franchiseur qui transmet un état de marché général comportant des données anciennes (3 ans) ne peut prétendre avoir rempli son obligation d’information précontractuelle (CA Paris, 10 septembre 2014, n°10/14533).

Lorsqu’un distributeur (franchisé, licencié, concessionnaire) agit en nullité du contrat sur le fondement du vice du consentement du fait d’un défaut d’information précontractuel, les juges procèdent à une analyse in concreto, c'est-à-dire au cas par cas, en tenant compte du distributeur, de son expérience et de la connaissance qu’il a de son marché.

Ainsi, les tribunaux pourront avoir un niveau d’exigence différent sur l’information précontractuelle selon qu’il s’agisse d’un futur distributeur n’ayant pas d’expérience dans le secteur concerné, ou qu’il s’agisse d’un renouvellement pour un distributeur ayant plusieurs années d’expérience sur ce même marché.

Dès lors la nullité du contrat de distribution pour vice du consentement du fait d’une absence ou d’une imprécision de l’état local peut être écartée, par exemple lorsqu’il est démontré qu le distributeur connaissait parfaitement sa zone de chalandise pour y avoir été précédemment commerçant (CA Rennes 21 janvier 2014, RG 12/03215).

- Les comptes annuels de la tête de réseau sur les deux derniers exercices : la tête de réseau doit communiquer les comptes annuels de ses deux derniers exercices. Si celle-ci n’a pas encore clôturé un exercice social au jour de la remise du DIP, les comptes de la société exploitant un point de vente pilote pourront être fournis dans l’attente de la clôture de l’exercice. Il faudra alors attirer l’attention du candidat sur ce point.

- La présentation des membres du réseau : la tête de réseau doit mentionner :

  • la liste des membres du réseau, avec l’indication pour chacun de son mode d’exploitation (filiale, succursale,  franchise, licence, concession etc…)
  • pour les entreprises auxquelles la tête de réseau est liée par des contrats de même nature que celui proposé au candidat, il conviendra de préciser leur adresse, ainsi que la date de conclusion ou de renouvellement du contrat. Naturellement, ces informations peuvent être également données au candidat pour les autres types de contrat.  Si le réseau compte plus de cinquante membres, seules sont exigées les informations relatives aux  cinquante membres les plus proches du lieu d’exploitation envisagé par le candidat
  • le nombre d’entreprises liées par un contrat de même nature que celui qui est proposé au candidat et qui ont quitté le réseau au cours de l’année précédant celle de la remise du DIP. La tête de réseau doit  préciser les raisons de la sortie du réseau (contrat arrivé à son terme, résilié ou annulé). L’adresse des entreprises concernées, ainsi que les dates de  signature ou de renouvellement et de cessation du contrat pourront également être indiquées dans l’intérêt du candidat.
    Il  faudra toutefois de révéler au candidat toute sortie du réseau,  même si elle date de plus d’un an, dès lors qu’il s’agit d’une information qui pourrait être déterminante de son consentement.
    Ainsi, les juges ont considéré qu’un franchiseur qui avait volontairement omis d’indiquer à un franchisé que deux anciens franchisés exerçant sur la même zone de chalandise et sous l’enseigne avaient été placés en liquidation judiciaire, respectivement 3 et 8 ans avant la signature du contrat par le franchisé,  constituait une réticence d’information qui avait déterminé le consentement du franchisé et justifiait l’annulation de son contrat de franchise (TGI Nîmes, 19 janvier 2005, Péron / Sté Troc de l’Ile SA)
  • s’il y a lieu, la tête de réseau doit indiquer la présence, dans la zone d’activité de l’implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l’accord express de la tête de réseau, les produits ou services objet du contrat proposé.

- La durée du contrat : la tête de réseau doit mentionner la durée du contrat proposé, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités.

- Les dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne : la tête de réseau doit informer le candidat sur la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne ou à la marque concédée avant le début de l’exploitation (vitrophanie ; enseigne ; signalétique etc…) en précisant si nécessaire sur quelles bases le montant des dépenses mentionnées a été calculé (par référence à un point de vente d’une superficie précise, ou en faisant une moyenne au sein des points de vente du réseau etc….).

Il n’est pas nécessaire de mentionner certaines dépenses qui ne seraient pas directement liées à l’enseigne ou à la marque (travaux de peinture non justifiés par la charte graphique de l’enseigne, électricité etc…).

- Les prévisionnels : la loi Doubin n’impose pas à la tête de réseau de délivrer des comptes prévisionnels au candidat.

Il n’est pas recommandé que l’enseigne fournisse des comptes prévisionnels, dans la mesure où si des hypothèses de chiffre d’affaires ou de marge étaient formulées et que celles-ci n’étaient pas atteintes,  il y aurait un risque pour qu’une juridiction retienne un vice du consentement et par conséquent que la nullité du contrat soit prononcée (si l’écart entre la prévision et la réalisation est significatif).

A défaut, la tête de réseau pourrait engager sa responsabilité délictuelle car le candidat serait privé des éléments d'appréciation qui pourraient lui permettre de se former valablement une opinion sur l'intérêt de son investissement. La nullité du contrat, sur le fondement d’un vice du consentement du candidat, du fait d’un dol ou notamment d'une erreur sur la rentabilité économique de l’investissement peut être prononcée (CA Douai, 28 mai 2015, n°13/07229).

La nullité du contrat peut également être prononcée, même dans l’hypothèse où les comptes prévisionnels ne sont pas directement délivrés par  la tête de réseau.

Il convient de noter que le simple fait pour la tête de réseau d’accuser réception des prévisionnels envoyés par un candidat sans formuler la moindre observation sur leur caractère optimiste, est assimilé à une validation de ceux-ci, susceptible d’entrainer la nullité du contrat (CA Paris, 7 janvier 2015, RG n°12/19788). Dans cet arrêt, cependant, la conséquence tirée par la Cour fût seulement indemnitaire.

De même, la nullité du contrat peut également être prononcée dans le cas où la tête de réseau intervient auprès d’un expert-comptable qu’elle aréférencé pour faire modifier les comptes prévisionnels du candidat (CA Montpellier, 21 octobre 2014, n°13/03207)

Par conséquent, si les comptes prévisionnels sont établis par les candidats, il convient de ne pas les valider s’ils sont irréalistes. A cet effet, le contrat pourra valablement préciser qu’en accuser réception ne constitue en aucun cas une validation. Il appartient également au franchiseur d’alerter ses candidats si les comptes prévisionnels qu’ils présentent sont trop optimistes.

La réforme du droit des obligations issue de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a posé une nouvelle exigence de révélation d’informations par les parties dans la phase précontractuelle (C. civ., art. 1112-1).

En application de ce texte, le contractant qui a confiance en son cocontractant ou qui ignore une information déterminante de son consentement, a le droit, dans la phase précontractuelle, d’obtenir la révélation de toutes les informations qui sont essentielles pour déterminer son consentement au contrat qu’il s’apprête à conclure.

Appliqué aux contrats de distribution, on peut penser qu’un juge va considérer qu’un distributeur fait confiance à la tête de réseau. Cela implique que la tête de réseau serait tenue de révéler au candidat toutes les informations dont le candidat peut avoir besoin et qu’il ignore légitimement, dès lors qu’il fait confiance à la tête de réseau. La tête de réseau doit donc veiller à ne pas omettre, dans le DIP, une ou plusieurs informations qu’un juge pourrait considérer comme déterminante du consentement d’un candidat. A défaut, le contrat de franchise pourrait être annulé sur le fondement du vice du consentement.

La tête de réseau pourrait limiter le pouvoir d’appréciation du juge sur le caractère déterminant ou non d’une information en incitant les candidats, pendant la phase précontractuelle, à leur révéler ou déclarer les informations qu’ils considèrent comme déterminantes de leur consentement.

L’essentiel, c’est que le DIP présente le réseau de manière sincère
, d’une manière suffisante pour permettre au candidat, compte tenu de son expérience, de s’engager en connaissance de cause. Cette sincérité ne peut être obtenue que grâce à la mise en œuvre dans l’entreprise d’un processus d’actualisation du DIP, identifiant qui est détenteur de l’information, à quelle fréquence actualiser ces informations, qui doit la collecter et la formaliser, et enfin qui contrôle le DIP mis à jour.

C’est en mettant en place cette procédure interne que le DIP sera correctement actualisé à chaque fois qu’il doit l’être, et donnera du  réseau une image suffisamment fidèle pour qu’il puisse être jugé que le candidat s’est engagé sur la base d’informations suffisantes et sincères.

Jean-Baptiste Gouache,
fondateur du cabinet Gouache Avocats et membre du collège des Experts de la Fédération française de la franchise, FFF

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